Sócios da empresa Finbank são absolvidos em 1º instância, com trânsito em julgado pelo TJ/SP em Votuporanga,

25 de Outubro de 2019 - Ex-prefeito de Votuporanga, Nasser Márcio Filho (foto) e os escritórios de advogados envolvidos foram inocentados. Segundo a justiça, não houve irregularidade na contratação dos profissionais.

A Justiça de Votuporanga rejeitou uma petição , no bojo de uma ação civil pública em face ao ex-prefeito Nasser Mário e também aos advogados envolvidos. Também foram inocentados Tiago Rodrigo Pereira, José Jarbas Pereira e a Finbank Consultoria, além do ex-procurador jurídico Mário Fernandes Junior.

De acordo com a ação, manejada pelo Ministério Público, o que se pleiteou sobre autos não é cobrança de tributo devido por particulares em virtude de lei, mas sim um ressarcimento de valores pagos advindos de contratos de honorários advocatícios que são questionados na petição inicial. Pode-se até cogitar e presumir que tais contratos foram pagos com valores que foram adquiridos pelo Municí­pio por meio de tributos, mas a partir do momento que são pagos a particulares, eventual pedido de ressarcimento não possui natureza de cobrança de tributos. Portanto As quatro primeiras contratações ocorreram por inexigibilidade de licitação por notário especialização e singularidade do serviço.

Já a quinta contratação foi precedida de licitação (na modalidade pregão). E como se nota, os contratos visam a apuração e/ou recuperação de créditos previdenciários em favor do Município. No entanto, o autor, partindo de posterior Inquérito Civil, teia concluído que os requeridos teriam causado dano ao erário. Não obstante as alega ações do autor, nota-se que, quando formulados os contratos entre a Prefeitura do município de Votuporanga e o escritório Castelucci Figueiredo e Advogados Associados, o Tribunal de Contas sequer havia reconhecido ilegalidade quanto a prestação de tais serviços que, na hipótese, mostravam-se vantajosos para a municipalidade, a fim de que esta aferisse vantagem de ordem econômica e recuperasse receitas.As condutas imputadas aos réus são referentes ao período de outubro de 2009 a agosto de 2012, e somente em agosto de 2013 o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou o comunicado SDG 32/2013, alertando as administração e sobre a ofensa ao princí­pio da economicidade na contratação de empresas que indicavam valor e supostamente recolhidos a maior ao INSS e sobre estes auferia percentuais de 15 a 20% a título de honorários. Por outro lado, não obstante o autor tenha entendido que os serviços prestados pela empresa não seriam lícitos, não há¡ caracterização de prejuí­zo ao erário, até porque os serviços foram efetivamente prestados, e não há comprovação de que os réus tenham auferido benefícios indevidos em relação aos contratos descritos nos autos.

Quanto aos réus agentes públicos, não há qualquer indício de que tenham se beneficiado com a contratação dos serviços. E com relação aos demais réus particulares, deve-se observar que efetivamente prestaram os serviços pelos quais foram contratados não havendo que se falar em enriquecimento ilí­cito. O serviço prestado pelo réu, segundo o juiz Camilo Resegue Neto da 3ª Vara Cível, se trata de obrigação de meio, ou seja, a atividade de advocacia não é obrigada a garantir o sucesso da demanda, mas sim garantir a prestação de um serviço de qualidade como meio para tentar atingir seus fins.(..)

"E não há indícios de que os pagamentos foram feitos por um serviço inexistente ou deficiente em virtude de não capacidade técnica. Na verdade, a dispensa de licitação foi justificada pela notória especialização dos serviços do réus, o que, por si só, motivou a inexigibilidade da licitação. Os documentos juntados nos autos comprovam a notória especialização do escritório de advocacia Castelucci, bem como sua especialização de consultoria e assessoria tributária, jurídica e administrativa (fls. 53/58, 95, 217, 351/356 e 3.066/3.117) e que os contratos celebrados com a municipalidade está de acordo com as disposição legais e entendimentos jurisprudenciais. Não há qualquer indí­cio de que o trabalho realizado pelo escritório de advocacia contratado tivesse prejudicado o patrimônio do município e tampouco indício de que os réus agentes públicos tivessem recebido qualquer vantagem patrimonial ao contratar referido escritório de advocacia.

Portanto, o réu Nasser Mário Filho, então prefeito na época,contratou os serviços do escritório de advocacia amparado em parecer jurí­dico da Procuradoria do Município. Por outro lado, os pareceres formulados pelo réu Mário Fernandes Júnior, Procurador da Prefeitura na época, apenas retrataram uma situação existente e plausível, ou seja, a contração de escritório de advocacia especializado em certa questão tributária, o que justificava a dispensa de licitação na hipótese dos autos, não há indícios de prejuí­zo ao erário público, e neste caso de rigor o não recebimento da petição inicial, conforme os termos do artigo 17, 8º da Lei nº 8.429/92, a qual estabelece que em decisão fundamentada o Juiz rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade,da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Não se trata de caso de imputação de ato de improbidade e nem de inadequação da via eleita, portanto a rejeição da petição inicial deve-se dar com base no convencimento quanto é improcedência da ação.", escreveu o magistrado.

Abaixo, segue alguns trechos extraídos da sentença:

Não obstante as alegações do autor, nota-se que, quandoformulados os contratos entre a Prefeitura do Município de Votuporanga e o escritórioCastelucci Figueiredo e Advogados Associados, o Tribunal de Contas sequer haviareconhecido ilegalidade quanto à prestação de tais serviços que, na hipótese, mostravam-sevantajosos para a municipalidade, a fim de que esta aferisse vantagem de ordem econômicae recuperasse receitas.

Por outro lado, não obstante o autor tenha entendido que os serviços prestados pela empresa ré não seriam lícitos, não há caracterização de prejuízo ao erário, até porque os serviços foram efetivamente prestados, e não há comprovação de queos réus tenham auferido benefícios indevidos em relação aos contratos descritos nos autos.

Quanto aos réus agentes públicos, não há qualquer indício de que tenham se beneficiado com a contratação dos serviços. E com relação aos demais réus particulares, deve-se observar que efetivamente prestaram os serviços pelos quais foram contratados (fls. ...), não havendo que se falar em enriquecimento ilícito.

O serviço prestado pelo réu se trata de obrigação de meio, ou seja, a atividade de advocacia não é obrigada a garantir o sucesso da demanda, mas simgarantir a prestação de um serviço de qualidade como meio para tentar atingir seus fins.

E não há indícios de que os pagamentos foram feitos por um serviço inexistente ou deficiente em virtude de não capacidade técnica. Na verdade, a dispensa de licitação foi justificada pela notória especialização dos serviços do réu, o que, por si só, motivo a inexigibilidade da licitação.

Os documentos juntados nos autos comprovam a notória especialização do escritório de advocacia , bem como sua especialização de consultoria e assessoria tributária, jurídica e administrativa (fls. ..) e que os contratos celebrados com a municipalidade estão de acordo com as disposições legais e entendimentos jurisprudenciais.

Não há qualquer indício de que o trabalho realizado pelo escritório de advocacia contratado tivesse prejudicado o patrimônio do município e tampouco indício de que os réus agentes públicos tivessem recebido qualquer vantagem patrimonial ao contratar referido escritório de advocacia. Aliás, para a contratação das empresas rés sem licitação, por notória especialização, foram emitidos pareceres jurídicos.

Além disso, fatos de tal espécie discutidos nos autosrelativos à contratação dos referidos serviços de advocacia já foram matéria de apreciaçãopelo C. Superior Tribunal de Justiça e ainda pelo Supremo Tribunal Federal em matériapenal:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIOEM HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI 8.666/1993.DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORADASHIPÓTESESPREVISTASEMLEI.DOLOESPECÍFICO.EFETIVOPREJUÍZOAOERÁRIO.COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTACAUSA. RECURSO PROVIDO. 1. Como cediço, a jurisprudênciadestaCorteSuperioracompanhao entendimento do Tribunal Pleno do Supremo TribunalFederal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja,a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar. Precedentes. 2. O dominus litis, contrariando entendimento jurisprudencial consolidado, além da ausência de descrição adequadamente, não colacionou qualquer elemento informativo do dolo específico do prefeito em causar prejuízo à AdministraçãoPública, bem como da sua efetiva ocorrência. Por conseguinte, diante da ausência de lastro probatório mínimo a cerca dos elementos típicos exigidos jurisprudencialmente, de rigor é o trancamento do processo penal por falta de justa causa da exordial, porquanto omitiu circunstância essencial do fato imputado, sine qua non à qualificação jurídica do tipo penal. 3. Recurso ordinário provido.” (STJ / RHC55.155/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 25/02/2016

HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADEDE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EMLEI, DAR CAUSA OU POSSIBILITAR PRORROGAÇÃOCONTRATUAL SEM AUTORIZAÇÃO EM LEI E DESVIODE VERBAS PÚBLICAS. TRANCAMENTO DA AÇÃOPENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DEDOLO ESPECÍFICO DO ACUSADO E DE DANOS AOERÁRIO.COAÇÃOILEGALCARACTERIZADA.CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O trancamento de ação penalem sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitidaquando restar provada, inequivocamente, sem a necessidadede exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. Consoante balisadajurisprudência dos Tribunais Superiores, a comprovação do dolo direto, como elemento subjetivo do tipo penal, é indispensável para a configuração dos delitos previstos nosartigos 86 e 92, ambos da Lei 8.666/1993 e do artigo 1º,incisoI, do Decreto-lei201/1967,exigindo-seimpreterivelmente ainda, para o primeiro e último caso, a demonstração da circunstância volitiva específica, qual seja,a manifesta vontade de acarretar prejuízos aos cofrespúblicos. 3. Na hipótese vertente, da moldura fáticaretratada nos autos, não se extrai figura elementarimperativa à configuração dos delitos imputados ao paciente,uma vez que não se visualiza o dolo direto e específico, istoé, a intenção criminosa do agente, já que contratou, combase em parecer de sua assessoria jurídica, escritório de advocacia especializada, que apresentou tese jurídicafavorável ao ente municipal, e até então não contestada,inexistindo, atualmente, notícia concreta de dano ao eráriopúblico, muito menos de que tenha o alcaíde assim agidocom o animus de perseguir tal fim. 4. Ordem concedida paradeterminaro trancamentoda AçãoPenaln. 2015.0000501656 no tocante ao paciente.” (STJ / RHC329.227/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 04/10/2016)“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 92 DA LEIDE LICITAÇÕES. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 92 DA LEIDE LICITAÇÕES. (1) IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INDEVIDASRENOVAÇÕESDECONTRATOADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AOERÁRIOE COMPORTAMENTOSUBJETIVAMENTEVOLTADO PARA O SUCESSO DELITIVO. ILEGALIDADE.AUSÊNCIA.(3) DOSIMETRIA.PENA-BASE.EXASPERAÇÃO. EMPREGO DE FEITOS EM CURSO.CONSTRANGIMENTO.EXISTÊNCIA.ORDEMCONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É manifesta a impropriedadedo emprego do habeas corpus como sucedâneo recursal. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o crime do artigo 92 da Lei 8.666/1992 depende, ademais da existência de prejuízo para a Administração, do reconhecimento de dolodireto, não se admitindo apenas a modalidade eventual. O elemento subjetivo, entrementes, especializa-se (figura, emdoutrina antiga, denominada como dolo específico), nãobastando o dolo genérico. (...) 4. Ordem não conhecida,expedido habeas corpus para reduzir a pena do pacientepara quatro anos, quatro meses e vinte e quatro dias de detenção, mais vinte e dois dias-multa, no valor estabelecidona sentença, cujos demais termos deverão ser mantidos.”(STJ / HC 253.013/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014,DJe 04/08/2014)

.Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal (art. 312 do C.P.). Tipo previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201, de 27/2/67. (...) 4. A incidência da norma que se extrai do inciso I do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivodo agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessáriadistinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitospenais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar,minimamente que fosse, a vontade livre e consciente do agente em lesar o Erário. Ausência de demonstração do doloespecífico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida nestaSuprema Corte (Inq. Nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Existência de provade elemento não contido na acusação, a ensejar, em tese, a aplicação da norma contida no art. 384 do Código de Processo Penal, que cuida da mutatio libelli. 6. Prescrição da pretensão punitiva que torna desnecessária a adoção dasprovidências tendentes ao aditamento da denúncia (CP, art. 107, IV c/c 109, IV, § 2º, com a redação anterior à Lei nº 12.234, de 2010). 7. Ação penal julgada improcedente.”(STF / AP 372, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, TribunalPleno,julgadoem16/12/2010,DJe-063DIVULG01-04-2011 PUBLIC 04-04-2011 EMENT VOL-02495-01PP-00023 RTJ VOL-00221- PP-00239)

Portanto, na hipótese dos autos, não há indícios de prejuízoao erário público, e neste caso de rigor o não recebimento da petição inicial, conforme os termos do artigo 17, § 8º da Lei nº 8.429/92, a qual estabelece que em decisãofundamentada o Juiz rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade,da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

Não se trata de caso de imputação de ato de improbidade e nem de inadequação da via eleita, portanto a rejeição da petição inicial deve-se dar combase no convencimento quanto à improcedência da ação.

Diante de todo o exposto, nos termos do artigo 17, § 8º, da Leinº 8.429/92, REJEITO A PETIÇÃO INICIAL proposta pelo Ministério Público do Estadode São Paulo em face de NASSER MARÃO FILHO, MÁRIO FERNANDES JUNIOR,GRADIM SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, FINBANK CONSULTORIAE ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, FINBANK EMPREENDIMENTOS LTDA,FINBANK FOMENTO MERCANTIL LTDA, JOSÉ JARBAS PEREIRA, TIAGORODRIO PEREIRA, ALÉCIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO e ALEXANDREDOMINGUES GRADIM, por caracterizar hipótese de improcedência da ação.

O Ministério Público do Estado de São Paulo, não recorreu da decisão.